在先标识与在先商标哪个更“先”？
      因认为陕西省西安市新城区米菊英泡馍馆（下称米菊英泡馍馆）、上海汉涛信息咨询有限公司（下称汉涛公司）、北京三快科技有限公司（下称三快公司）使用“老米家”标识侵犯了自己对“老米家”商标享有的商标专用权，西安市自然人米金龙展开了一场商标权诉讼。
      日前，陕西省高级人民法院（下称陕西高院）作出终审判决，维持了原审判决，认定米菊英泡馍馆并未侵犯米金龙享有的涉案商标专用权，汉涛公司、三快公司作为米菊英泡馍馆发布涉案团购信息的网站运营商，亦不构成商标侵权。
      据了解，2011年12月，米金龙经国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）核准，获准注册第8694402号“老米家”商标，核定使用在肉泡馍、肉夹馍（方便食品）、元宵等第30类商品上。米金龙在西安市北广济街经营有“果渊斋清真米家泡馍馆”。
      2015年11月，米金龙发现米菊英泡馍馆在汉涛公司经营的大众点评网、三快公司经营的美团网上使用“老米家”商标进行宣传，认为其构成商标侵权，遂将三者诉至西安市中级人民法院，请求法院判令三被告停止侵权行为，并赔偿其经济损失及合理费用共计100万元。
      经审理，一审法院判决米菊英泡馍馆、汉涛公司、三快公司均不构成商标侵权，驳回了米金龙的诉讼请求。米金龙不服一审判决，随后向陕西高院提起上诉。
      经审理，陕西高院认为，米菊英泡馍馆将“老米家”标识突出使用在经营场所、餐具等处，起到了指示服务来源为米家传承人的功能。同时，米金龙虽然获准注册涉案商标“老米家”，但“老米家”标识是几代米姓人努力打造的品牌，米金龙对此亦表示认可。米金龙在使用“老米家”商标的同时也突出使用“果渊斋”商标加以区别。此外，再结合米菊英泡馍馆的发展历史，多年来已经形成其固定的消费群体，不会导致一般相关公众与米金龙提供的商品产生混淆误认。双方同为米姓族人，均应遵守诚实信用的原则。米金龙不能以在后取得的涉案商标专用权对抗米菊英泡馍馆的在先使用权，米菊英泡馍馆也应尊重米金龙对涉案商标“老米家”享有的专用权，应规范使用“老米家”字号，共同保障和促使“老米家”品牌的健康发展。
      综上，陕西高院二审判决驳回米金龙的上诉，维持原判。（郑斯亮）
      行家点评
      明兴楠 万慧达北翔知识产权集团 
      律师：随着人们的知识产权保护意识不断增强，注册商标应当受到法律保护，他人擅自使用即构成商标侵权的观点成为人们的普遍认知。但这种观点是否能够涵盖所有市场情形，有待商榷。该案中，二审法院以被告“在先使用”为由认定其使用“老米家”商标未构成侵权，从多个维度解读了我国现行商标法第五十九条第三款规定的“在先使用抗辩”的成立条件及适用问题。
      从该案二审判决可以看出，实践中对于“商标的合理使用”也存在一定的斟酌空间，尤其是我国现行商标法第五十九条第三款从法律层面对保护因已经实际在先使用而产生识别作用的商标，同时平衡在后商标注册人和在先商标使用人之间的利益冲突，以维护公平竞争的市场秩序进行了规定。该案中，二审法院主要从商标显著性、商业模式的市场惯例、善意使用与否以及市场区分这几个角度对于“商标合理使用”进行了综合判定。
      首先，陕西当地的回民餐饮企业常以“老姓氏家”这一命名方式作为其品牌和招牌，因此“老米家”这3个字的显著性除了自身因素外，当地的商业经营模式也是导致其显著性较弱的重要考量因素。
      其次，在前述商标显著性以及商业模式运营的基础之上，判断“米菊英泡馍馆”使用“老米家”的主观状态就相对更为客观，在案证据亦明确“米菊英泡馍馆”的成立日期（2009年）要早于“老米家”商标的申请注册时间（2010年），因此“米菊英泡馍馆”利用当地的商业运营模式使用“老米家”并不存在恶意攀附的情形，而且其在实际使用中均同时使用“西羊市”及“西羊市127号”进行标识的区分，相关公众一般将“老米家”认定为描述性的词汇，因而不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认。
      此外，从商标在先使用人的角度来说，如果在涉案商标申请注册日前，其已经对该商标使用且具有影响力，不仅可以依据上述条款主张“在先使用抗辩”，还可以依据我国现行商标法第四十五条规定，在5年的规定期限内对已经注册的商标提起无效宣告请求。
      商家泉 北京高文律师事务所 
      律师：该案二审法院以“先用权”维持了一审判决结果。我国现行商标法中的“先用权”类似于专利法中的先用权，都是出于利益平衡而设置，既是对商标权的限制，又是对未注册商标的保护，恰似一个硬币的两面。我国现行商标法第五十九条第三款从商标权利限制角度出发，赋予未注册商标继续使用的抗辩权。
      “先用权”抗辩应注意以下问题：第一，“先用权”以在中国的在先使用为前提，是出于地域原则的要求；第二，“先用权”以“双先”使用为前提，即一般原则是先于商标的申请注册日，申请注册日前商标已经使用的，则先于商标的使用日；第三，在先使用商标抗辩应以善意使用为前提，“善意”曾出现于2007年5月公布的商标法修改草稿中；第四，“先用权”应保持原有范围的使用，原有范围的限制首先是产销规模及产品类别的限制，而对于原有范围是否包含销售区域则具有争议，因为不得限制商品自由流通，但一般认为对于首次投入市场的范围则可以限制在原范围内；第五，“先用权”应连续使用至发生争议时、中断不得超过3年，2007年5月公布的商标法修改草稿中相关条款有“连续使用”的要求，而我国现行商标法第五十九条第三款未明确要求“连续使用”，但综合考虑注册商标“撤销三年不使用”制度以及我国商标法实施条例有关规定，对于中断3年的使用，应当重新计算“先用权”的起点时间；第六，在先使用应当产生了一定影响；第七，商标权利人可以要求在先商标在继续使用时附加适当区别标识；第八，“先用权”应当与营业一并转让、承继，如股权转让、继承、企业收购等，不得脱离营业单独转让。
      具体到该案，米菊英作为米姓族人，在2009年10月便以“老米家”字号经营泡馍馆，早于涉案商标申请注册日，经过长时间使用，已经具备一定知名度；其使用是连续的、善意的，也具有正当性；在“老米家”前面添加了区别标志“西羊市”前提下，不至于导致消费者产生混淆误认。而米菊英泡馍馆的经营者马毅特与米菊英泡馍馆名称中的米菊英系母子关系，具有营业上的承继性，可以承继“先用权”。