商标是区别产品来源的标记，从保护角度可分为注册商标和未注册商标，我国商标法关于商标的注册保护注册采取的是自愿注册原则（除香烟外），由此可以看出未注册商标也是可以使用的，但未注册商标的使用不得违反商标法第十条所列举的禁止使用条款与不可侵犯他人的在权利 （此处在先权利包括：在先商标权、著作权、商号权、姓名权、肖像权、外观设计专利权 、知名商品特有名称、包装、装潢）。商标的生命在于使用，使用的直接效果是为商标权人产生经济利润、提高商标品牌价值从而进一步推动社会经济的发展。现从商标的使用角度浅谈在其使用过程中为什么要大量收集使用证据？收集使用证据对商标品牌的保护将产生什么样的影响?  本文将从未注册商标与注册商标两个角度对以上问题进行阐述 。

收集使用证据对未注册商标的法律保护   

一、从不能注册到注册保护

根据《商标法》第十一条第二款“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”本条款主要说的是一些反应产品功能、作用、大小型号、用途 、重量、数量以及本产品的通用名称的一些词语不可以作为商标注册，但又提出其使用产生显著特征，并便于识别的可以作为商标注册，何为产生了显著特征并便于识别呢 ？这就需要在使用过程中大量收集使用证据，用证据说话，例如古井贡献的“年份原浆”商标则是依据本条款达到注册保护。

二、打击恶意抢注行为    

 近年来恶意抢注他人商标的行为举不胜数，那么当自己使用的商标遭到他人抢注又该如何保护呢？《商标法》第三十二条“---------也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，本条款表达了三层含：1 主观上的恶意；2 他人使用在先；3 在先使用达到一定影响力。何为达到一定的影响力，笔者认为该处的影响力主要体现在商标使用过程中所收集的相关使用证据 ，通过权利人提供的使用证据证明其已在相关行业或者一定领域范围，为本领域的相关公众知晓，再结合前1、2两个条件的构成从而认定他人的恶意抢注行为成立。

三、未注册商标在先使用的善意抗辩权

《商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商标上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”此条款主要保护在先商标使用人善意使用其在先使用且已产生一定影响的商标，为保护其在先的善意使用而保护其继续使用的权利，本条款暗示了两个在先的原则：一是在先使用要在他人注册商标之前就已经使用；二 是先与他人使用之前已经使用，两者结合才能构成在先使用的善意抗辩权，此两个在先原则的举证笔者认为根据民法规定谁举张为举证的原则，在先使用人应提供其在先使用的有效证据，从而达到维护其继续使用该商标的权利。

四、同日申请商标权的归属 

我国商标申请注册采取的是申请在先原则适当考虑使用在先，《商标法》第三十一条“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告”。《商标法》及其《实施条例》所规定的商标使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。近些年随着我国经济的快速发展商标申请量已是连续近二十年世界排名第一，现单日商标申请量可达近三万件，出现同日申请现象已经是常有的事，这就需要在先的使用人提供其在先的使用证据。

五、保护未注册商标的品牌

《商标法》第十三条“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不与注册并禁止使用”。用该条款请求驰名商标保护的时候更需要提供该未注册商标的大量使用证据，用以证明该未注册商标在已相关公众中熟知。

收集使用证据对注册商标的法律保护  

一、保护注册商标的有效性

《商标法》第四十九条“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”。从本条不难看出在没有正当理由，又提不出有效的使用证据之下商标将被面临撤销的风险。在实践之中越来越多的注册商标尤其是个人的注册商标大量被提撤销三年不使用。其实有些商标实际上是在使用的，但由于商标权人平时不关注商标使用证据的收集，一旦被通知提交使用证据时就束手无策了，眼睁睁地看着自己多年辛苦经营的商标就被无情的撤销了，笔者为此很是痛心，这也是写此文的目的，在每一次的受邀为企业讲课的会议上均反复强调商标使用的证据收集，但愿呼声能够帮助更多的企业避免因商标被撤销而导致巨大的经济损失。

二、注册商标的品牌保护

《商标法》第十三条“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。---就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不与注册并禁止使用”。用该条款请求驰名商标保护的时候同样需要提供该注册商标的大量使用证据，从而证明该注册商标在相关公众中的熟知程度与影响力。关于使用证据的如何提供问题，由于其将占用大量篇幅，今天在此就不作详细展开，近期将会专门针对商标使用过程如何收集使用证据为题再行阐述。

（笔者 卢松杰）

安徽省商标协会副秘书长

                                   安徽品牌商标研究所所长

合肥神州商标公司创始人

                                                                               二0一八年七月十四日